Todo lo que quería saber sobre el ERE y no se atrevía a preguntar

Publicado el 24/04/2009 por Tamara Vázquez y Beatriz Elías / Madrid.

Cuatro bufetes de abogados desvelan las principales incógnitas sobre los expedientes de regulación de empleo: ¿qué son?, ¿cuáles son sus causas?, ¿qué garantías tienen los empleados frente a un despido colectivo?

Una ola de Expedientes de Regulación de Empleo (ERE) recorre España. En lo que va de año, las organizaciones han firmado despidos colectivos que afectan a más de 45.000 profesionales. Entre los casos más sonados, están el ERE temporal de Nissan (que afectará a 3.330 trabajadores), el expediente anunciado por la firma de telecomunicaciones ONO (que prevé despedir a 1.300 empleados) o el de Telefónica (con una rescisión de 500 puestos laborales), aunque ésta no es más que la punta del iceberg de un proceso de reestructuración laboral que se prevé dilatado.

Por sectores económicos, de enero a septiembre de 2008, la industria registró 29.258 despidos por expedientes de regulación autorizados; la construcción, 3.701; y los servicios, 11.299.

Cuatro bufetes de abogados -Cuatrecasas, Garrigues, Sagardoy Abogados y Uría Menéndez- explican las pautas para entender qué son, cómo se producen y qué consecuencias tienen estos expedientes de despido colectivo para las empresas y los trabajadores.

1. ¿Qué es un ERE?
Se entiende por Expediente de Regulación de Empleo -o Expediente de Despidos Colectivos- el procedimiento administrativo que se exige para solicitar una suspensión temporal de contratos laborales o un despido colectivo. En concreto, éste se produce cuando la actividad de la empresa cesa totalmente y se pretende la extinción total de los contratos de trabajo, siempre que la plantilla sea superior a cinco empleados.

Asimismo, se entiende que existe despido colectivo cuando las extinciones de contratos en un periodo de 90 días superen el umbral legal del número de afectados. Es decir, 10 trabajadores en empresas de menos de 100 profesionales; el 10% de la plantilla cuando ésta tiene entre 100 y 300 empleados; y 30 trabajadores en las empresas que den trabajo a 300 o más empleados.

2. ¿Quiénes -y bajo qué circunstancias- pueden solicitar un ERE?
Con carácter general es el empresario quien solicita el ERE, como interesado en reordenar su empresa para hacerla viable. Sin embargo, en el caso de que la inactividad del empresario pueda producir perjuicios de imposible o difícil reparación a los profesionales de la compañía, la ley también ofrece a los representantes legales de los trabajadores la posibilidad de proponer el ERE.

3. ¿Qué requisitos debe cumplir una organización para formular un despido colectivo?
Para que la empresa inicie un ERE, la extinción de los contratos de trabajo debe estar fundamentada en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (o en una combinación de las mismas).

4. ¿Cuál es el procedimiento que debe seguir la compañía?
El procedimiento a través del que una empresa formula un expediente de regulación de empleo se inicia solicitando una autorización a la autoridad laboral competente, es decir, a la comunidad autónoma donde opera la compañía o, en caso de que esté presente en diferentes autonomías, a la administración central. Simultáneamente, se abrirá un periodo de consultas y negociaciones con los representantes de los trabajadores, que puede extenderse entre 15 y 30 días, dependiendo del número de empleados.

Cuando el periodo de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral autorizará la extinción de las relaciones laborales. Si, por el contrario, no se concluye con un acuerdo, la autoridad laboral dictará una resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial. Dicha resolución podrá ser recurrida por cualquiera de las partes.

5. ¿Qué documentación debe presentar la empresa que formula un expediente de regulación de empleo?
Durante la negociación, la empresa debe presentar los archivos que justifican la medida que pretende adoptar. En el caso del despido colectivo, esta documentación depende de la causa legal que alegue la organización. Destaca la memoria explicativa que justifica y motiva la petición; el estudio o informe técnico en el caso de que se aleguen razones de carácter técnico, organizativo o productivo; y la documentación económica, cuando los motivos para llevar a cabo un ERE sean de índole financiero.

Asimismo, las empresas de más de 50 trabajadores deben aportar un plan de acompañamiento social que enuncie o proponga medidas para reducir los efectos del despido colectivo y atenuar sus consecuencias. Dependiendo de los casos y de las distintas situaciones, estos planes incluirán medidas indemnizatorias, planes de prejubilación, fórmulas de recolocación , ayudas formativas y para la búsqueda de un nuevo empleo. También es un factor importante la documentación que estime el periodo necesario para proceder a la extinción de los contratos.

6. ¿Qué organismo autoriza el cumplimiento de un despido colectivo?
Para determinar la autoridad laboral competente en cada caso es preciso considerar el ámbito geográfico del expediente de regulación de empleo. De este modo, si éste incluye centros de trabajo distribuidos en más de una autonomía, la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración será competente para su tramitación y autorización.

En el caso de que los afectados se concentren en una comunidad autónoma, la competencia se atribuirá a la Consejería de Trabajo o, en su defecto, a la estructura encargada de los asuntos laborales. Los acuerdos de transferencia de competencias suelen marcar un porcentaje sobre el que la comunidad se atribuye la facultad de tramitar un ERE. Normalmente la autonomía tendrá la competencia cuando, al menos, el 85% de los afectados pertenezcan a su región.

7. ¿Cuánto tiempo discurre desde que se presenta un ERE hasta que los trabajadores son despedidos?
El periodo de consultas en el despido colectivo tiene señalado un plazo de 30 días naturales (en empresas con más de 50 trabajadores) o de 15 días naturales (si el número de empleados es inferior), salvo que se alcance un acuerdo con anterioridad. En la práctica, este plazo se extiende algo más, dependiendo de la situación de la negociación laboral, de su complejidad y, a veces, de la propia estructura del caso.

Posteriormente, es preciso contar con el plazo máximo previsto para emitir la resolución administrativa -15 días naturales-, por lo que a partir de dicha resolución pueden materializarse las extinciones de los contratos a través del uso de la autorización administrativa. En conclusión, puede estimarse que el tiempo que discurre hasta que se produce el despido ronda los dos meses.

8. ¿Puede afectar el ERE a un empleado que está de baja por maternidad o por parternidad?
En el caso de que toda la plantilla esté afectada por un ERE, éste también incluirá a los trabajadores que disfrutan de baja por maternidad (también por paternidad), por enfermedad o de una reducción de jornada por cuidado de hijos menores. Sin embargo, estos despidos deberán justificarse muy específicamente en una reestructuración parcial. En cualquier caso, esta situación no perjudicará el cálculo de la indemnización, que se realizará atendiendo al tiempo total de servicios, sin excluir el periodo de baja.

9. ¿Cuál es la indemnización a la que tiene derecho un profesional despedido vía ERE?
La indemnización mínima que legalmente corresponde al trabajador afectado por un ERE consiste en veinte días de salario por año trabajado, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, con un máximo de doce mensualidades. Esta indemnización mínima podrá ser mejorada por acuerdo entre las partes durante el periodo de consultas del ERE.

10. ¿En qué supuestos la indemnización es pagada por el Fondo de Garantía Social (Fogasa)?
Este organismo juega un papel subsidiario respecto a la compañía insolvente o en situación de concurso, de forma que no tiene una responsabilidad directa. En este sentido, el Fogasa sólo paga las indemnizaciones en dos supuestos. Si la empresa tiene menos de 25 trabajadores y aplica un despido por causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o productivas), el Estatuto de los Trabajadores dispone que un 40% de la indemnización del trabajador correrá a cargo del Fogasa. Para determinar el importe de esta parte de la indemnización existen unos límites legales (triple del salario mínimo interprofesional).

Fuera de este supuesto, el Fogasa sólo paga la indemnización cuando está acreditada la insolvencia de la compañía o ésta se declara en concurso de acreedores. En este caso, tiene que abonar el importe de las indemnizaciones, si han sido reconocidas en sentencia, auto o conciliación judicial o resolución administrativa (ERE). A efectos de determinar la base de cálculo, la retribución no podrá exceder del triple del salario mínimo interprofesional, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

11. A efectos de IRPF ¿qué tratamiento fiscal tiene la indemnización de un trabajador afectado por un ERE?
Está exenta de retención y tributación en el IRPF la indemnización legal, es decir, veinte días de salario por año de servicio, con el tope máximo de doce mensualidades. La parte de la indemnización que exceda de la cuantía indicada estará sujeta a tributación. No obstante, dicho exceso podrá beneficiarse de una reducción como renta irregular, al entenderse que las indemnizaciones derivadas de un ERE se han generado en el período de prestación de servicios en la compañía. Si dicho periodo es superior a dos años, será aplicable la reducción del 40% en la cuantía sobre la que se practica la retención.

12. ¿Cómo ampara la ley a un trabajador despedido por un ERE?
La autorización para extinguir el contrato laboral depende del acuerdo con los representantes legales de los trabajadores y, en caso de desacuerdo, con la autoridad laboral. Por lo tanto, la negociación y los derechos de los empleados afectados se convierten en los verdaderos protagonistas de la solución del ERE. El trabajador despedido por este procedimiento tiene derecho a percibir la indemnización mínima legal (ver pregunta 8) y tendrá derecho a la prestación de desempleo que corresponda en cada caso.

13. En caso de suspensión de pagos, ¿qué derechos tiene el trabajador?
En el caso de declaración de concurso de acreedores corresponde a la administración concursal adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad empresarial. Por eso, en principio, la declaración del concurso de acreedores no afecta a la vigencia de los contratos de trabajo. Los derechos de indemnización del empleado perjudicado por un Expediente de Regulación de Empleo Concursal (EREC) no son distintos de los del afectado por un ERE ordinario: veinte días de salario por año trabajado con el máximo de doce mensualidades. Además, en el EREC es posible que se convengan unas indemnizaciones superiores a las legales con la administración concursal.

14. ¿Qué diferencias existen entre un ERE temporal y un despido colectivo?
Existen dos diferencias fundamentales entre estas dos modalidades: la duración del periodo de consultas en el Expediente de suspensión temporal se reduce a 15 días y los empleados afectados por este tipo de ERE no tienen derecho a una indemnización, sólo a la prestación de desempleo, ya que este procedimiento es una suspensión temporal del contrato de trabajo. Sin embargo, los trabajadores sí pueden pactar una serie de complementos con la empresa. La edad de los empleados o el número de los afectados no son factores diferenciadores.

15. ¿En qué circunstancias es ilegal un ERE?
Este procedimiento está regulado en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, por tanto, será ilegal cuando no cumpla los requisitos establecidos en esta legislación: si no se ajusta a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que los motivan; si el periodo de consultas termina sin acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores; o si el empresario formula defectuosamente el ERE. En estos supuestos la autoridad laboral puede desestimar el procedimiento.

16. Si la empresa obtiene beneficios, pero argumenta que no es rentable como consecuencia de la crisis, ¿puede utilizar esta explicación el trabajador para recuperar su puesto laboral o conseguir una indemnización superior?
Una empresa que no esté en situación de pérdidas puede formular un ERE cuando pueda alegar que concurren causas técnicas, organizativas o de producción, que justifiquen la necesidad de adoptar medidas para garantizar la viabilidad de la empresa a través de una mejor organización de los recursos o para superar una situación económica negativa. Obviamente, estas causas deben acreditarse suficientemente para que la autoridad laboral autorice el expediente.

Por tanto, una organización que tenga beneficios sí tiene la posibilidad de presentar un ERE, puesto que existen otras causas que justifican este procedimiento. Muchas veces no son sólo las situaciones extremas de pérdidas, sino de costes, de duplicidades, o de reducción de los volúmenes de ventas lo que impulsa a la empresa a presentar un ERE. Desde el punto de vista del trabajador y de sus representantes legales, una situación de beneficios empresariales hace que se puedan alcanzar indemnizaciones superiores a los mínimos legales en el periodo de consultas del ERE.

Esta información ha sido elaborada en colaboración con Pilar Cavero, socia directora del área laboral de Cuatrecasas; Juan José Yago, director del departamento laboral de Garrigues; Eduardo Gómez de Enterría, abogado asociado de Sagardoy Abogados; e Ignacio García-Perrote, socio responsable del departamento laboral del despacho Uría Menéndez.